Cuando hablamos de guarda y custodia nos estamos refiriendo a otro de los aspectos más importantes que suelen tratarse dentro de los procesos de separación y divorcio ya que, al resolver sobre este punto, estamos hablando nada menos que de cuál de los dos progenitores va a quedar en compañía de los hijos y cuál va a disponer tan sólo de un calendario de visitas para poder verlos. También, como veremos, es posible que se acuerde un régimen de custodia compartida, en los casos y con los requisitos que indicaremos.

En todo caso, se trata de un asunto de crucial importancia para los progenitores incursos en el procedimiento de separación o de disolución del matrimonio y, por tanto, deberá ser tratado con la debida responsabilidad y diligencia por los abogados que se ocupen del asunto, aplicando los profesionales de Agaz el máximo celo para alcanzar el estado ideal para todas las partes implicadas.

Concepto y clases de guarda y custodia.

¿En qué consiste la guarda y custodia?

En muchos supuestos de separación y divorcio en que hay hijos implicados, aunque la patria potestad permanece para ambos progenitores, se suele acordar que los hijos sean atribuidos y permanezcan en compañía de manera habitual de uno solo de los padres que, por tanto, será con quien convivan los menores la mayor parte del tiempo y quien deberá procurar ejercer los deberes y derechos propios de la patria potestad para con ellos de manera habitual, quedando reservado para el otro progenitor el derecho a que se establezca un régimen de visitas y períodos concretos en los que podrá disfrutar de la compañía de los hijos y, asimismo, permaneciendo para ese progenitor no custodio el deber de continuar contribuyendo a la educación y mantenimiento de los hijos, participando en las decisiones que haya que tomarse respecto a su formación u otro aspecto de importancia para el menor, así como, lógicamente, realizando aportaciones económicas suficientes mediante la correspondiente pensión de alimentos.

Normalmente suele ocurrir que la custodia se atribuya a la madre, mientras que será al padre a quien se le imponga el régimen de visitas que corresponda. De hecho, con anterioridad a la reforma del Código Civil de 1990, para hijos menores de 7 años se exigía legalmente la obligación de establecer la guarda y custodia siempre a favor de la madre. Esta norma fue modificada en dicha reforma, en aplicación del principio de no discriminación por razón de sexo, pero, no obstante, hoy en día sigue siendo lo más habitual.

Por otro lado, con anterioridad a la reforma de 2005, la única modalidad de guarda y custodia que se aplicaba era la exclusiva para un progenitor, con el régimen de visitas para el otro. Fue a partir de esa modificación cuando se introdujo la posibilidad de acordarse un régimen de custodia compartida en los casos que veremos a continuación.

¿En qué casos se acuerda la custodia compartida?

Ya hemos visto que lo habitual, cuando se presentaba un proceso de separación o divorcio, es que se otorgara la custodia a un progenitor (normalmente la madre) y se impusiera un régimen de visitas al otro. Pero, como adelantábamos, tras la reforma de 2005 del Código Civil, se introdujo la posibilidad de que se aplicara un sistema de custodia compartida para ambos padres, en el que se reparten el tiempo en que permanecen los hijos con uno y otro, ejerciendo ambos de manera compartida, los derechos y deberes propios de la patria potestad de manera más intensa.

Este sistema es aplicable cuando los padres lo pactan en el convenio regulador que proponen de mutuo acuerdo o cuando, a lo largo de un proceso contencioso, lo acuerdan así.

Para que sea admitido, en todo caso, el Juez deberá obtener informe del Ministerio Fiscal y, asimismo, también puede basarse en la opinión que recabe de los hijos, siempre que éstos tuvieren suficiente juicio, cuando lo solicite el Fiscal, las Partes, el Equipo Técnico Judicial o el propio hijo.

Incluso cuando no hay acuerdo entre las partes para solicitar la custodia compartida y fuera pedida por uno solo de los progenitores, podrá el Juez concederla, aunque eso sí, se prevé como algo excepcional, cuando considere que es necesaria para proteger de forma adecuada el interés del hijo.

Por el contrario, debemos saber también cuándo no se va a conceder nunca la custodia compartida. En los siguientes casos:

  • Cuando uno de los progenitores esté incurso en un proceso penal por atentar contra la vida, integridad física, libertad, integridad moral o libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos.
  • Cuando el Juez aprecia indicios, a la vista de las alegaciones de las partes y pruebas practicadas durante el proceso, de haberse cometido actos de violencia doméstica.

La guarda y custodia con Agaz Abogados.

¿Por qué en Agaz tratamos la guarda y custodia de manera distinta?

Ya hemos comentado cómo la figura de la guarda y custodia ha sufrido en los últimos años diversas modificaciones que han hecho, primero, que no siempre fuera adjudicada a la madre y, segundo, que se hayan empezado a generalizar las custodias compartidas, hasta el punto de que empieza a ser, en muchos casos, la primera opción, en lugar de la alternativa excepcional.

En cuanto a la última modificación de calado en el ámbito del Derecho de familia, operada en el año 2015 y que permite formalizar la separación o el divorcio ante notario o Letrado de la Administración, no afectaría, en este caso, a lo relacionado con la custodia de los menores, ya que se trata de una posibilidad que está prevista tan sólo para procesos de mutuo acuerdo y en los que no concurren hijos menores.

La realidad de la complejidad de estos casos y las modificaciones que van surgiendo, implica que el abogado al que se acude debe estar fuertemente especializado en el tema que se trata. Ello es así, en primer lugar, por cuanto sólo un conocimiento profundo de los casos y causas que llevan al Juez a tomar una consideración u otra, permitirá al letrado establecer una estrategia concreta que conduzca el proceso hacia la resolución que más favorezca el interés del cliente y, por otro lado, porque sólo siendo un profesional dedicado de manera habitual a este tipo de procedimientos, permitirá estar al día de los cambios legislativos y jurisprudenciales para un desarrollo del proceso adecuado y sin sorpresas negativas. Desde este punto de vista y, con estos fines, desde Agaz hemos reservado un área dentro de nuestros campos de actuación, exclusivamente dirigida al Derecho de familia, para que el abogado que atienda a los clientes que necesiten de estos servicios, encuentren el mejor trato y los mejores resultados.

Por otro lado, y como ocurre siempre que se trata de un procedimiento en este ámbito, las emociones forman parte fundamental del mismo. No se puede concebir una negociación entre partes para pactar un régimen de guarda y custodia en el que no entren en juego los sentimientos más íntimos de los progenitores, por lo que el abogado de Agaz siempre estará convenientemente concienciado de esta realidad, sin olvidarla nunca ni para desarrollar su trato con el cliente, ni para conformar su estrategia jurídica durante el proceso.