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Por Marcello Memoli – Of Counsel de Agaz

 

Durante la fase de negociación, para evitar complejos y costosos procedimientos judiciales, se pueden tomar una serie de precauciones contractuales de carácter general que luego se integrarán en el contexto específico de cada caso.

 

– Información sobre la contraparte 

Es de fundamental importancia. El proceso de investigación e información es inherente a la solidez financiera de la contraparte potencial, especialmente en los casos de operaciones de importante cuantía, que se puede realizar a través de:

  • Empresas especializadas
  • Abogados u otros profesionales locales, agentes
  • Registros públicos y tribunales
  • Bases de datos en línea
  • Solicitud de copia de documentos mercantiles
  • Cámaras de Comercio

Es siempre oportuno determinar:

  • La denominación social oficial que se va a integrar en el contrato
  • La identidad del representante legal de la empresa debidamente autorizado
  • La inscripción en el Registro Mercantil

Cabe reseñar la importancia de la adecuada conservación de los documentos contractuales, para no tener que depender de la buena voluntad de la contraparte para la exhibición de los mismos en un eventual juicio.

 

– El contrato 

En el contexto internacional, el principio de la libertad contractual es especialmente importante, ya que es la herramienta con la que se pueden identificar las formas más adecuadas para prevenir o minimizar el riesgo de contencioso. El contrato debe ser instruido por los siguientes principios:

  • Claridad: para evitar malentendidos e interpretaciones contradictorias
  • Precisión: el uso de términos que no tengan significados ambiguos
  • Completez: con el fin de regular el complejo de puntos del acuerdo, así como las áreas que no están reguladas por las leyes nacionales.

 

– Ley aplicable al contrato 

Todas las acciones posibles que una parte puede utilizar para hacer valer sus derechos en virtud del contrato dependen de la legislación aplicable. Esta elección, por ende, ha de tomarse con extrema atención.

 

– Reglas de competencia y jurisdicción 

Normalmente, el acreedor prefiere demandar al deudor ante un tribunal de su Estado de origen. Sin embargo , este criterio no siempre es preferible.

Es necesario verificar si es de aplicación en el presente caso, un tratado de asistencia judicial para el reconocimiento de la sentencia civil dictada por la Corte de su estado y para la ejecución de la misma en el Estado del deudor, sin ninguna dificultad particular.

Ejemplos

La cláusula contractual que prevé el fuero italiano para la resolución de cualquier controversia entre una parte italiana y una estadounidense podría resultar un inconveniente: no hay, de hecho, un convenio internacional entre Italia y Estados Unidos sobre el reconocimiento mutuo de las resoluciones judiciales.

Incluso en los casos en que exista un tratado en vigor, es necesario determinar su contenido y su efectiva aplicación práctica. En Brasil, la sentencia extranjera no se ejecuta inmediatamente, sino que se requiere la aprobación previa por parte del Tribunal Superior de Justicia. No obstante, entre Italia y Brasil existe en vigor un tratado de asistencia jurídica mutua y reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia civil (Roma, 17/10/1989).

Incluso en China, las sentencias italianas no son reconocidas automáticamente, aunque en 1991 (Beijing, 20/05/1991), fuera firmado con Italia un tratado de asistencia judicial.

 

– Cláusula de Arbitraje 

El uso del procedimiento de arbitraje generalmente requiere menos formalidades que un proceso civil ordinario.

La cláusula de designación del fuero competente, establece el órgano jurisdiccional que se encargará de resolver las disputas legales. Alternativamente, es posible predecir, con una disposición especial, el establecimiento de una autoridad arbitral, tras verificar que los países a los que pertenecen las partes accedieron a una convención internacional sobre el reconocimiento de los laudos arbitrales.

 

– Elementos de la cláusula de arbitraje 

  • Procedimiento para la designación de los miembros del colegio
  • Idioma que debe adoptarse en el procedimiento
  • Manera en que el arbitraje se lleve a cabo, quedando derogado, normalmente, el procedimiento previsto.

Estas reglas acordadas por las partes deberán ser observadas por el árbitro (mientras que las controversias ordinarias siempre se rigen por las normas de procedimiento civil). Como alternativa, una solución que se utiliza a menudo es la de referirse a las reglas de arbitraje de una institución internacional autorizada.

 

– Elección del idioma 

La mejor opción es la de adoptar el idioma Inglés por ser el idioma común en la práctica del comercio internacional.

En el caso de contratos bilingües (por ejemplo frecuente con China, Rusia o Brasil) debería haber una cláusula que especifique cuál de las dos lenguas debe prevalecer en caso de diferencias de interpretación.

Si el conflicto es llevado ante una autoridad judicial, el juez siempre utilizará el idioma oficial del Estado en el que tiene lugar el juicio.

 

– Costas legales 

Se recomienda incluir una cláusula que establezca las modalidades para el pago de los honorarios de abogados y, en general, de las costas del procedimiento. En algunos países, en ausencia de esta cláusula, el juez no puede, al final del juicio, ordenar a la parte perdedora al reembolso de las costas legales de la ganadora.

Por ejemplo, en Estados Unidos, el costo de un juicio es muy alto y normalmente las costas legales no podrán ser establecidas por el juez en ausencia de una disposición expresa de naturaleza contractual.

 

– Términos y Condiciones de Venta 

Es interés del vendedor excluir o limitar cualquier tipo de posibilidad según la cual el comprador pueda reclamar las cantidades debidas. Por tanto, en el acuerdo es necesario establecer los términos y las condiciones de venta que el comprador tendrá que cumplir.

Ejemplos

  • El comprador está obligado a informar de los defectos y / o fallos en la mercancía en un plazo corto y  expresamente establecido por la Ley
  • Cláusula de “dominio reservado”: la propiedad de los bienes permanece con el vendedor y no es transferida al comprador hasta que el precio de compra no se paga en su totalidad (con la previsión adicional de cumplir con todas las formalidades exigidas por la ley local para hacer pública la existencia de tal derecho de dominio reservado)
  • Resolución del contrato: Las partes tienen el derecho de determinar cuándo el contrato habrá de considerarse resuelto por hecho o culpa de una de ellas (por ejemplo, por no cumplir con el plazo de pago o entrega).

 

– Intereses de demora 

En el caso de falta de pago y para evitar que el juez pueda no reconocer el derecho al pago de intereses de demora en el juicio, sería oportuno incluir una cláusula que establezca tal obligación, indicando tanto la cuantía como las modalidades de liquidación.

 

– Responsabilidad / Limitación de la responsabilidad, la fuerza mayor y las dificultades 

Las cláusulas son útiles para limitar los riesgos asociados a los envíos internacionales. En ausencia, se corre el riesgo de exposición a reclamaciones por daños de elevada cuantía (según lo previsto, por ejemplo, en EE.UU.).

Las cláusulas de fuerza mayor y de la dificultad se utilizan porque no en todos los países existen normas de exención de la responsabilidad por acontecimientos imprevisibles y no imputables, o por sobreviniente anti economicidad de la obligación.

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Grupo Agaz Abogados y Consultores inicia su actividad en 2002.

Especializado en Derecho Mercantil, la firma cuenta además con una grandísima experiencia en el sector de los contratos internacionales.

Grupo Agaz Abogados y Consultores ofrece un punto de referencia calificada para los operadores y los inversores nacionales que quieren invertir en el mercado extranjero y para los extranjeros que quieren invertir en el mercado español.

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