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Por Jessica AlarcónDepartamento de Derecho de Familia de Agaz

Uno de los efectos del cese de la convivencia subsiguiente al divorcio es el establecer de forma clara cuál de los dos cónyuges se quedará con la guarda y custodia de los hijos menores de edad, en el caso de tenerlos. Efecto tan delicado como importante, y que suele resultar foco de problemas en este tipo de sentencias, por lo que resulta de interés atender a su regulación.

Existen principalmente dos tipos diferentes de guarda y custodia, que analizaremos de forma más detenida.

El primero es la custodia realizada por solo uno de los progenitores, que será quien ostente el título de cuidador de los hijos menores. Esto puede venir acordado por parte de los cónyuges (contenido en el convenio regulador) y autorizado por el Ministerio Fiscal o por una determinación de carácter judicial.

En contraposición tenemos la custodia compartida entre ambos progenitores, que parece la opción más idónea para el desarrollo de los menores. La novedad en este tipo de guarda y custodia es que, aun no existiendo mutuo acuerdo por parte de ambos cónyuges, sí que podrá adoptarse la misma en caso de que existiera un informe favorable por parte del Ministerio Fiscal buscando siempre el interés del menor. Para ello, se tienen en cuenta supuestos tales como la capacidad de comunicación entre ambos cónyuges (que no existan conflictos muy evidentes para el menor), estilos educacionales homogéneos entre ambos progenitores (a efectos culturales, religiosos y sociales), la existencia de una dinámica anterior al divorcio que pusiera en evidencia la participación conjunta de ambos cónyuges en la educación de los hijos y la proximidad geográfica entre los domicilios de los divorciados, con el fin de no trastocar mucho la rutina diaria del menor.

Evidentemente, esta custodia compartida no podrá llevarse a cabo en el caso de que se adviertan indicios fundados de violencia doméstica en el domicilio conyugal o cuando alguno de los cónyuges tenga abierta causa penal contra el otro cónyuge o los hijos.

En el caso de la existencia de varios hermanos menores, la regla general, y siguiendo la recomendación del artículo 92.5 del Código Civil, es mantenerlos siempre juntos, ya sea en régimen de custodia compartida o de custodia a favor de uno sólo de los progenitores. Sin embargo, con carácter excepcional, los hijos menores pueden quedar viviendo con un progenitor y el resto con el otro, separando de esta forma a los hermanos. Como decimos, tiene, evidentemente, un carácter excepcional por su carácter traumático, y para adoptarla se podrán tener en cuenta las propias declaraciones de los menores con capacidad de raciocinio suficiente.

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