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Por Jessica Alarcón, Departamento de Derecho de Familia

La decisión sobre cuál de los dos cónyuges será el encargado de detentar la guarda y custodia sobre los hijos menores es una de las más importantes a la hora de plantear un divorcio. En este caso ley, jurisprudencia y costumbre se unen para dar unas respuestas más o menos homogéneas que van cambiando de forma paulatina con el paso de los años.

En principio la custodia podrá ser pactada por ambos cónyuges, y deberá contar con el visto bueno del Ministerio Fiscal a fin de confirmar que lo acordado no perjudica a los menores de edad.

En el caso de no haber acuerdo, será el propio órgano judicial el que dictamine la custodia y sus extremos concretos, atendiendo a una serie de razones básicas.

El primero y fundamental es el beneficio de los menores, que será el referente para articular todos los demás. Al margen de ello, el juez deberá velar por la no separación entre hermanos, a ser posible, y por la prevención de situaciones de riesgo que puedan perjudicar el desarrollo personal de los hijos. Existen otros criterios de importancia, como la cercanía al nuevo domicilio de otros miembros de la familia (tíos y abuelos, sobre todo), la disponibilidad temporal del cónyuge para atender correctamente a los hijos o el modo de vida que lleve el esposo o la esposa para considerar si es pernicioso o no concederle la custodia.

En este orden de cosas, ¿a quién suele concederse la custodia? En estos casos el criterio más determinante es atender a la dedicación que haya tenido cada uno de los cónyuges a sus hijos antes de la ruptura, y conceder la custodia a aquel más implicado con su educación.

Evidentemente existen casos excepcionales en los que atendiendo siempre al criterio de buscar lo mejor para el menor la custodia se dicta en uno u otro sentido. Son casos de adicciones graves por parte de alguno de los progenitores, procesos penales abiertos o antecedentes de algún tipo o condiciones laborales y socioeconómicas que puedan no ser las mejores para el menor. En estos casos el juez actuará de forma menos laxa y dictaminará la custodia para alguno de los dos cónyuges en atención a criterios muy específicos contenidos en las leyes, más allá de la dedicación educacional.

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