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EL “HECHO DEL PRÍNCIPE” COMO FACTOR DIFERENCIAL PARA LA TRAMITACIÓN DE EXPEDIENTES DE REGULACIÓN DE EMPLEO POR FUERZA MAYOR, PARA LAS ACTIVIDADES CUYA APERTURA AL PÚBLICO HA QUEDADO SUSPENDIDA.

 

Todo el mundo es consciente de la situación creada por la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 que, por ahora, ha derivado en la publicación del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma.

La repercusión en el ámbito laboral tanto del desarrollo de la crisis sanitaria, como de los acuerdos adoptados al respecto por las distintas administraciones públicas, es extremadamente importante.

En un primer momento, el Ministerio de Trabajo y Economía Social, emitió la denominada “Guía para la actuación en el ámbito laboral en relación al nuevo coronavirus”,  que contenía algunos consejos de actuación, no muy bien recibidos por los agentes sociales, basados, principalmente, en el ámbito de la Prevención de Riesgos Laborales, en el que se incluía, también,  alguna reseña a las posibilidades que la normativa laboral prevé para superar este tipo de situaciones, tales como:

  1. Suspensión total o parcial de la actividad por expediente de regulación de

Empleo.

  1. Suspensión total o parcial de la actividad sin tramitación de un expediente

de regulación de empleo

Con posterioridad ha habido una proliferación de normativa, solo en el ámbito estatal, el Real Decreto Legislativos Real Decreto-ley 6/2020, de 10 de marzo, por el que se adoptan determinadas medidas urgentes en el ámbito económico y para la protección de la salud pública, el Real Decreto-ley 7/2020, de 12 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes para responder al impacto económico del COVID-19, así como el ya mencionado anteriormente, por el que se declara el Estado de Alarma, debiendo mencionarse, también, la orden de Orden PCM/205/2020, de 10 de marzo, por la que se publica el Acuerdo del Consejo de Ministros de 10 de marzo de 2020, por el que se establecen medidas  excepcionales para limitar la propagación y el contagio por el COVID-19, mediante la prohibición de los vuelos directos entre la República italiana y los aeropuertos españoles.

Dentro de esta normativa, únicamente se ha introducido en el ámbito laboral, de forma directa, dos cuestiones, una la relativa a la consideración excepcional como situación asimilada a accidente de trabajo de los periodos de aislamiento o contagio de las personas trabajadores como consecuencia del virus COVID-19, tanto para trabajadores como para funcionarios y la otra la relativa a las medidas de apoyo a la prolongación del periodo de actividad de los trabajadores con contratos fijos discontinuos en los sectores de turismo, comercio y hostelería, vinculados a la actividad turística.

Ahora bien, en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, se introducen una serie de disposiciones que inciden, muy directamente, en el ámbito laboral, tales como las relativas a:

  1. Limitación de la libertad de circulación de las personas.
  2. Medidas de contención en el ámbito educativo y de la formación.
  3. Medidas de contención en el ámbito de la actividad comercial, equipamientos culturales, establecimientos y actividades recreativos, actividades de hostelería y restauración, y otras adicionales.

Esta última medida incluye la suspensión de un gran número de equipamientos y actividades, entre ellas las relacionadas con museos,  espectáculos públicos, esparcimiento y diversión, culturales y artísticos, salas de conciertos, deportivos, actividades recreativas, juegos y apuestas, culturales y de ocio y bares y bodegas, etc., según se enumeran en el anexo del Real Decreto.

Esta situación conlleva la actuación directa de las instituciones sobre el ámbito laboral, ordenando dicho cierre de empresas.

Si bien el Gobierno anunció que para el próximo martes se introducirían aspectos relativos al ámbito de las relaciones laborales, la realidad es que, en la actualidad,  la normativa en vigor es  la que puede dar respuesta, al menos de forma parcial, a los problemas surgidos con esta situación.

Derivado de lo anterior, es entendible que la actuación que más habitualmente se vaya a llevar a cabo, son los expedientes de regulación de empleo en su más amplia consideración.  Es normal ver en este momento numerosa información al respecto en todos los medios de comunicación.

Entiendo que, como en todas las actuaciones, es la negociación de buena fe entre el empresario y los trabajadores o sus representantes legales, la que dará una mejor solución a los problemas generados por esta situación.

No obstante, analizar la posibilidad que se le abre a estos comercios que se cierran, de formular un expediente de suspensión de empleo con base en la fuerza mayor ocasionada por la autoridad gubernativa, a lo que va dirigido este artículo.

Procedimiento de extinción y suspensión de las relaciones de trabajo y reducción de jornada por fuerza mayor.

 

1.-  Concepto de fuerza mayor.

Lo primero que habría que analizar es el propio concepto de fuerza mayor, para vislumbrar si es posible su aplicación a la situación actual.

Así, en derecho español no existe una delimitación clara de dicho concepto, debiendo de acudir al artículo 1105 del Código Civil, también la extinta Ley de Contrato de Trabajo de 1944, así como, a la doctrina y jurisprudencia que lo desarrolla para delimitar su contenido.

El artículo 1105 del Código Civil recoge literalmente:

Fuera de los casos expresamente mencionados en la ley, y de los en que así lo declare la obligación, nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse, o que, previstos, fueran inevitables.

Por su parte, la Ley de Contrato de Trabajo  de 1944, aunque no definía tampoco esta figura jurídica, sí contenía un listado de causas en virtud de las cuales se podía dar por terminada la relación laboral por fuerza mayor, en su artículo 76, sexta,  tales como “incendio, inundación, terremoto, explosión, plagas del campo, guerra, tumulto o sediciones y, en general, cualquier otro acontecimiento semejante de carácter extraordinario que los contratantes no hayan podido prever o que, previstos, no se hayan podido evitar”.

Siguiendo la sentencia del  Tribunal Supremo (Social), de  22-07-2015:

…ha de entenderse por fuerza mayor, y por ende, por «situación extraordinaria», un acontecimiento externo al círculo de la empresa, absolutamente independiente de la voluntad de ésta que sea imprevisible o, siendo previsible, sea inevitable….

Por lo tanto, es el concepto de situación extraordinaria, ajena al ámbito interno de la empresa, y que dicho acontecimiento sea imprevisible o, siendo previsible, se convierta en inevitable, lo que caracteriza esta situación de fuerza mayor.

La jurisprudencia también ha diferenciado entre los supuestos de fuerza mayor propia y fuerza mayor impropia.

Así, son supuestos de fuerza mayor propia los acontecimientos extraordinarios, imprevisibles e inevitables como los incendios, inundaciones, terremotos, explosiones, plagas del campo, guerras, tumultos o sediciones.

Y, como causas de fuerza mayor impropia, los sucesos susceptibles de quedar incluidos en la expresión “cualquier otro acontecimiento semejante de carácter extraordinario, que los contratantes no hayan podido prever o que, previstos, no se hayan podido evitar”, según el texto del Código Civil y de  la extinta Ley de Contratos de Trabajo, es decir, todos aquellos supuestos que, no siendo técnicamente causas concretamente constitutivas de la fuerza mayor propia, por asimilación legal, pueden provocar de igual forma la extinción del contrato de trabajo, por la semejanza de sus efectos.

Entre estos supuestos de fuerza mayor impropia se encuentran los derivados de la decisión de poderes públicos que impide la continuidad en la prestación de servicios laborales, tal y como ocurre en el presente supuesto. Es el denominado “hecho del príncipe” o  “factum principis”.

2.- El “hecho del príncipe” o  “factum principis”.

El “factum principis” se considera como una orden de la autoridad, principalmente administrativa, pero también cabría la judicial, decisión que ha de ser imprevisible e inevitable provocando la imposibilidad en el cumplimiento de las prestaciones de las partes y que la decisión debe recaer sobre la empresa.

Así, recogiendo algunas resoluciones judiciales:

La STSJ Andalucía, de 18 de septiembre de 2002, rec. núm. 969/2002, que señala que:

“…el cierre ordenado por el Ayuntamiento es un suceso inevitable, insuperable e irresistible, puesto que el arrendador del negocio, es decir, la empresa demandada, no puede hacer frente a la situación”.

En los mismos términos se pronuncia la TSJ Cataluña (Social), sec. 1ª, S 10-07-2013, nº 36/2013, rec. 21/2013:

Al respecto, la Sala Cuarta del Tribunal Supremo ha reiterado que «la doctrina científica y jurisprudencia coinciden en que el impedimento de la prestación de trabajo por acto de autoridad o «factum» principis (definido habitualmente como orden de la autoridad gubernativa, pero que cabe ampliar por analogía a la resolución de la autoridad judicial), del contrato de trabajo es equiparable a la fuerza mayor . Esta equiparación supone que el empresario laboral, que debe cumplir la orden o resolución…”.

O la TSJ Andalucía (Granada) (Social), sec. 1ª, S 20-09-2017, nº 1945/2017, rec. 864/2017:

Y al respecto, efectivamente el pronunciamiento de esta Sala a que alude la sentencia de instancia recaído en recurso de suplicación al igual que la jurisprudencia que en el mismo se invoca, viene referida en resumen a supuestos en que como sintetiza alguna de ellas, el impedimento de la prestación de trabajo viene motivado por acto de autoridad o factum principis (definido habitualmente como orden de la autoridad gubernativa pero que cabe ampliar por analogía a la resolución de la autoridad judicial) causa que es equiparable a la fuerza mayor «,

Pues bien, en este ámbito de la influencia del coronavirus en la relación laboral, y más en concreto, con la publicación del Real Decreto del estado de alarma, que conlleva la suspensión de la apertura de determinados equipamientos y actividades, es donde más nítidamente se podría incluir este concepto de fuerza mayor impropia, derivada del “factum principis”.

La misma consideración tiene cualquier otra decisión en el mismo sentido  de otros ámbitos públicos, como comunidades autónomas o ayuntamientos.

Estos equipamientos y actividades cierran por un acto de la autoridad, cierran por un acontecimiento externo al círculo de la empresa, absolutamente independiente de la voluntad de ésta que sea imprevisible o, siendo previsible, sea inevitable, lo que debe ser entendido, como causa de fuerza mayor.

Ahora bien, entiendo que no podría ser aplicable a esta situación la extinción de los contratos, y solo a la suspensión o reducción de jornada, ya que el artículo 49.1 g) del Estatuto de los Trabajadores regula la posibilidad de la extinción del contrato de trabajo por fuerza mayor, siempre que la misma imposibilite definitivamente la prestación de trabajo, lo que claramente no incide en este tipo de actividades, ya que el propio Real Decreto regula suspensión de actividad con carácter temporal.

3.-  Tramitación del procedimiento.

La tramitación del procedimiento tiene las siguientes fases:

  1. Se inicia mediante solicitud de la empresa dirigida a la autoridad competente, que deberá ir acompañada de los medios de prueba necesarios para justificar la existencia de fuerza mayor. Simultáneamente se comunicará a los representantes legales de los trabajadores.
  2. La autoridad laboral recabará, de forma preceptiva, informe a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y podrá solicitar cuantas otras actuaciones o informes considere necesarios.
  3. En el supuesto de que figuren en el procedimiento y puedan ser tenidos en cuenta para la resolución otros hechos, alegaciones y pruebas, se le dará traslado a la empresa y a los representantes legales de los trabajadores un trámite de audiencia por el plazo de un día.
  4. La resolución de la autoridad laboral, que se dictará en el plazo de cinco días, se limitará a constatar la existencia de la fuerza mayor alegada por la empresa.
  5. Corresponde al empresario la adopción de las medidas sobre suspensión de los contratos o reducción de jornada, que debe ser notificada a los trabajadores y a la autoridad laboral, debiendo adoptarse la decisión con carácter colectivo si se superan los umbrales del artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores: a) Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores, b) El diez por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores, c) Treinta trabajadores en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores.
  6. Como circunstancia a tener en cuenta las medidas adoptadas por el empresario surten efectos desde la fecha del hecho causante de la fuerza mayor, no desde la resolución de la administración laboral, por lo que implica que su aplicación proceda desde este momento.
  7. En principio, la duración de la suspensión o la modificación deberán ser adecuada a la situación a superar.
  8. Las medidas adoptadas por el empresario podrán ser combatidas por los trabajadores ante la jurisdicción social.

Si instruido el procedimiento, no se ha constatado la existencia de fuerza mayor alegada, se podrá iniciar el oportuno procedimiento de despido colectivo o de suspensión de contrato o reducción de jornada conforme a la modalidad aplicable por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.  La empresa podrá impugnar esta decisión de la autoridad laboral.

4.-  Incidencia de la decisión sobre los trabajadores.

En esta decisión influyen en el trabajador en los siguientes términos:

  1. El trabajador, si tiene derecho, puede percibir la prestación por desempleo, ya sea en la suspensión, ya en la reducción de jornada, siendo en este caso en forma proporcional. No obstante, no es obligatorio solicitar dicha prestación, ya que los días disfrutados se pierde. Los agentes sociales han pedido al gobierno que no se compute el paro percibido, habrá que estar atento a estas noticias.
  2. En el supuesto de que no tenga derecho a la prestación por desempleo, se podrá solicitar el subsidio, si a este tiene derecho.
  3. El trabajador no pierde la antigüedad durante la suspensión, que sigue comptándose, importante, básicamente, a efectos de despido.
  4. No da derecho a ningún tipo de indemnización, ya que la relación laboral no se extingue.
  5. Durante este periodo no se genera derecho a vacaciones, no perdiendo el trabajador el periodo ya generado y el que se genere con posterioridad a la suspensión.
  6. Las pagas extraordinarias solo se devengarán en este periodo en el supuesto de reducción de la jornada, y en este ámbito de retribución parcial.
  7. Al seguir cotizando la empresa, no se genera pérdida alguna al trabajador respecto a incapacidades o jubilación.
  8. Se puede despedir al trabajador en esta situación.

Las posteriores resoluciones del Gobierno, podrán aclarar o simplificar esta situación.

Entiendo que, el resto de situaciones colectivas que afecten a los empresarios y, por ende, a los trabajadores por esta crisis, se deberán tramitar por la vía del expediente de regulación de empleo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, ya por sus trámites normales, recomendándose, siempre, una auténtica negociación con la representación de los trabajadores.

En Granada, a 16 de marzo de 2020.

 

 

Fdo.: Francisco José Bueno Guerrero.                                   Fdo.: Leonor García Hinchado.

Agaz Abogados y Consultores.                                                  Agaz Abogados y Consultores.

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